Damasceno & Advogados Associados
 
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SUBSTITUICAO TRIBUTARIA NO ICMS DE SAO PAULO - PARECER

O escritório Damasceno & Advogados Associados S/S, atendendo a solicitação da ADASP - Associação de Distribuidores e Atacadistas do Estado de São Paulo, emitiu Parecer sobre o direito dos Atacadistas ao benefício da Primavera Tributária do Governo do Estado de São Paulo, que proporciona a redução da carga tributária de 18 para 12% em alguns produtos comercializados no Estado. O documento, cujo texto é reproduzido abaixo, é da lavra do advogado José Damasceno Sampaio, assessor jurídico da entidade consulente.

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PARECER Nº 001/2008

 

EMENTA:

O regime de Substituição Tributária não implica em perda de direito a benefícios fiscais. Há perfeita sintonia entre o regime de Substituição Tributária com o benefício da “Primavera Tributária”, principalmente quando a legislação, como ocorre no caso concreto, autoriza expressamente os procedimentos. Os estabelecimentos atacadistas mantêm o direito à redução da base de cálculo prevista no programa “Primavera Tributária” do Governo Paulista, mesmo para os produtos incluídos no regime de Substituição Tributária e relacionados nos Arts. 34 e 39, do Anexo II, do RICMS/SP.

 

CONSULTA

 

Para orientação de suas associadas, consulta-nos a ADASP – Associação de Distribuidores e Atacadistas de Produtos Industrializados do Estado de São Paulo, se os estabelecimentos atacadistas mantêm o direito aos benefícios previstos nos Artigos 34 e 39, do Anexo II, do RICMS/SP, que tratam, respectivamente, da redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas com PERFUMES, COSMÉTICOS E PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL; e PRODUTOS ALIMENTÍCIOS, após a inclusão de parte desses produtos no regime de Substituição Tributária.

 

PARECER

O regime de Substituição Tributária não implica em perda de direito a benefícios fiscais. Há perfeita sintonia entre os dois institutos, principalmente quando a legislação, como ocorre no caso concreto, autoriza expressamente os procedimentos.

A regra matriz para a determinação da base de cálculo do ICMS a ser retido no regime de Substituição tributária é assim regulamentada: “Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso. (Art. 41, do RICMS)

 

Porém, para normatizar o procedimento a ser adotado para o estabelecimento de tal base, a Secretaria da Fazenda de São Paulo, através de sua Coordenadoria de Administração Tributária, estabeleceu uma fórmula, aonde se registra, entre outros itens, o preço da mercadoria praticado pelo substituto e a alíquota interna.

Nos produtos beneficiados pela redução da base de cálculo que ora analisamos, o fabricante tem o direito de reduzir a base de cálculo na hora de destacar o seu ICMS próprio.

A questão reside no momento de calcular o ICMS devido pelo atacadista substituído a ser retido. Reduz-se ou não a base para este cálculo?

As dúvidas levantadas referem-se às mercadorias relacionadas nos artigos 34 e 39 do Anexo II, do RICMS/SP.

 

Estabelecem os mencionados preceptivos legais, in verbis:

 

 “Artigo 34 - (PERFUMES, COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna dos produtos adiante indicados, observada a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizada por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (...)

 

Artigo 39 - (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (....) (destacamos).

Parte inferior do formulário

 

Temos nestes dispositivos a clara demonstração de que o benefício da redução da carga tributária também se destina aos atacadistas.

O Poder Executivo quando pretendeu beneficiar somente o fabricante o fez de forma clara e cristalina.

Do cotejamento entre as disposições dos artigos Artigo 33 - (VINHO) e 37 - (BRINQUEDOS) com as dos dispositivos já transcritos prova-se que quando o beneficio é destinado somente aos FABRICANTES a legislação é especifica e só cita estes estabelecimentos. Quando o RICMS trata do benefício da redução sobre as operações com VINHO e com BRINQUEDOS destina-o somente ao FABRICANTE. Mas, quando trata do benefício em relação às operações com os PRODUTOS ALIMENTÍCIOS e PERFUMES, COSMÉTICOS E PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL destina-o aos estabelecimentos FABRICANTES ou ATACADISTAS.

Se dúvidas ainda houvesse, a própria Coordenadoria de Administração Tributária as teria dissipado, quando publicou a sua Decisão Normativa nº 001/2008. Numa interpretação sistemática e por analogia, temos que o raciocínio adotado na mencionada Decisão é perfeitamente aplicável nas operações internas com os produtos submetidos ao regime de Substituição Tributária.

Se assim não fosse, a Estado estaria legislando contra o seu parque industrial e contra os seus consumidores, com tratamento tributário totalmente contrário aos interesses e às justificativas para a adoção do regime em questão.

Vejamos o que determina a mencionada Decisão Normativa CAT 001/2008, verbis:

 

1 - na entrada, no território deste estado, de mercadoria procedente de outra unidade da federação, sujeita ao recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do Regulamento do ICMS e cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12% (doze por cento), o contribuinte destinatário paulista deverá utilizar o "IVA-ST ajustado" para determinar a base de cálculo do ICMS devido por Substituição Tributária, relativamente às saídas subseqüentes dessa mercadoria;

 

2 - quando, na hipótese do item 1, a operação interestadual for entre contribuintes de forma que, se estivessem ambos localizados em território paulista, a operação interna seria beneficiada com redução de base de cálculo do imposto, segundo dispositivo legal que contenha expressões análogas a "de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento)" ou menor, na fórmula para calcular o "IVA-ST ajustado", qual seja, "IVA-ST ajustado = [(1 IVA-ST original) x (1 - alq inter) / (1 - alq intra)] -1", deverá ser considerado como "alq intra" - "alíquota aplicável à mercadoria neste estado" - o percentual de 12% (doze por cento); (destacamos).

 

Por esta orientação, a fórmula do IVA-ST Ajustado recebe a seguinte composição: IVA-ST ajustado = [(1 IVA-ST original) x (1-0,12)/(1-0,12)]-1.    

 

 

Temos ainda em reforço ao posicionamento ora defendido o fato de que quando o Poder Executivo estabeleceu as restrições ao benefício da redução da base de cálculo sob análise, inicialmente incluiu os produtos alimentícios sujeitos ao regime de Substituição Tributária (Art. 39,§1º,“b”, Anexo II, RICMS/SP) . Posteriormente, revogou essa restrição através do Decreto nº 52.597, de 05 de maio de 2008, com efeito para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008, exatamente a data em que entrou em vigor o regime de Substituição Tributária para tais produtos.

Isto demonstra cabalmente que o benefício também é destinado ao atacadista.

Daí temos que o fabricante deve reduzir a base de cálculo de seu ICMS próprio, mas também deve adotar o mesmo procedimento para calcular o ICMS a ser retido do atacadista.

Para melhor fixação, damos a seguir um exemplo prático:

Produto: Higiene Pessoal - IVA-ST: 38,90%

                                         (R$)

Valor dos Produtos

10.000,00

Base de cálculo do ICMS próprio (66,67%)

 6.667,00

ICMS próprio (do fabricante) – 18%

 1.200,00

Base de cálculo da retenção

(= R$ 6.667,00 x 1.3890)

 

9.260,46

ICMS retenção: 18%

1.666,88

(-) ICMS próprio

1.200,00

(=) ICMS retido do comprador

466,88

Total da Nota Fiscal

produtos ICMS retido

 

10.466,88

 

Para facilitar o cálculo, a redução pode ser substituída pela aplicação direta da alíquota de 12%.

Assim, teríamos:

Valor dos Produtos

10.000,00

ICMS próprio (do fabricante) – 12%

 1.200,00

Base de cálculo da retenção

(= R$ 10.000,00 x 1.3890)

 

13.890,00

ICMS retenção: 12%

1.666,80

(-) ICMS próprio

1.200,00

(=) ICMS retido do comprador

466,80

Total da Nota Fiscal

produtos ICMS retido

 

10.466,80

 

O procedimento de reduzir a alíquota em vez da redução da base de cálculo não tem previsão legal.

 

Ressalte-se que não deve reduzir a base de cálculo para reter o ICMS do varejista, pois este já não era beneficiado pela redução.

 

Por último, devemos esclarecer que o pensamento aqui defendido é esposado pelo Departamento Jurídico da Federação da Indústria do Estado de São Paulo, em parecer datado de 12 de maio corrente, da lavra da advogada Ana Cristina Fischer Dell’Oso, com o “de acordo” da gerente Maria Concepcion Molina Cabredo.

Parte superior do formulário

 

Esclarecemos que o benefício da redução tem previsão de validade até o dia 30 de junho de 2008.

 

CONCLUSÃO

Os estabelecimentos atacadistas estabelecidos no Estado de São Paulo mantêm o direito à redução da base de cálculo prevista no programa “Primavera Tributária” do Governo Paulista, mesmo para os produtos incluídos no regime de Substituição Tributária e relacionados nos Arts. 34 e 39, do Anexo II, do RICMS/SP.

 

É o parecer.

S.M.J.

São Paulo, 27 de maio de 2008.

 

 

José Damasceno Sampaio

Advogado – OAB/SP 199525A.

Assessor Jurídico da ADASP.

 

ANEXO I – RELAÇÃO DOS PRODUTOS BENEFICIADOS PELA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO (Arts. 34 e 39 do Anexo II, do RICMS)

“Artigo 34 - (PERFUMES, COSMETICOS E PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna dos produtos adiante indicados, observada a classificação segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizada por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (...)

I - papel higiênico, 4818.10.00;

II - fraldas descartáveis, 4818.40.10;

III - tampões higiênicos, 4818.40.20;

IV - absorventes higiênicos, 4818.40.90;

V - absorventes e tampões higiênicos e fraldas de fibras têxteis, 5601.10.00;

VI - perfumes e águas-de-colônia, 3303.00;

VII - produtos de beleza ou de maquilagem preparados e preparações para conservação ou cuidados da pele (exceto medicamentos), incluídas as preparações anti-solares e os bronzeadores; preparações para manicuros e pedicuros, 3304;

VIII - preparações capilares, 3305;

IX - preparações para barbear (antes, durante ou após), desodorantes corporais, preparações para banhos, depilatórios, outros produtos de perfumaria ou de toucador preparados e outras preparações cosméticas, não especificados nem compreendidos em outras posições; desodorantes de ambientes, preparados, mesmo não perfumados, com ou sem propriedades desinfetantes, 3307;

X - sabões; produtos e preparações orgânicos tensoativos utilizados como sabão, em barras, pães, pedaços ou figuras moldados, mesmo contendo sabão; papel, pastas ("ouates"), feltros e falsos tecidos, impregnados, revestidos ou recobertos de sabão ou de detergentes, 3401.

XI - dentifrícios, 3306.10.00 (Acrescentados os incisos XI a XV pelo art. 2° do Decreto 49.115 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; efeitos a partir de 11-11-2004)

XII - fios para limpar os espaços interdentais (fios dentais), 3306.20.00

XIII - lenços (incluídos os de maquilagem) e toalhas de mão, 4818.20.00

XIV - toalhas e guardanapos, de mesa, 4818.30.00

XV - escovas de dentes, escovas e pincéis de barba, escovas para cabelos, para cílios ou para unhas e outras escovas de toucador de pessoas, incluídas as que sejam partes de aparelhos, 9603.2.”  (o destaque é nosso)

 

(...)

 

Artigo 39 - (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (....)

I - peixes e crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos do capítulo 3;

II - laticínios, mel natural, outros produtos comestíveis de origem animal do capítulo 4, não especificados nem compreendidos em outros capítulos, exceto leite esterilizado (longa vida) classificado nos códigos 0401.10.10 e 0401.20.10; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 52.824, de 20-03-2008; DOE 21-03-2008)

II - laticínios, mel natural, outros produtos comestíveis de origem animal do capítulo 4, não especificados nem compreendidos em outros capítulos;

III - produtos hortícolas, plantas, raízes e tubérculos comestíveis do capítulo 7;

IV - frutas do capítulo 8;

V - chá, mate e especiarias das posições 0902 a 0910;

VI - produtos da indústria de moagem, amidos, féculas e glúten de trigo do capítulo 11;

VII - sementes e frutos oleaginosos do capítulo 12;

VIII - óleos vegetais comestíveis do capítulo 15;

IX - preparações de carne, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos do capítulo 16;

X - açúcares e produtos de confeitaria do capítulo 17;

XI - cacau e suas preparações comestíveis do capítulo 18;

XII - preparações comestíveis à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou de leite; produtos de pastelaria - capítulo 19;

XIII - preparações de produtos hortícolas, de frutas ou de outras partes de plantas do capítulo 20;

XIV - preparações alimentícias diversas do capítulo 21;

XV - vinagre e seus sucedâneos, obtidos a partir do ácido acético, para usos alimentícios - código 2209.00.00.

XVI - bebidas alimentares a base de soja ou leite e cacau e néctares de fruta - código 2202.90.00. (Acrescentado pelo inciso II do art. 2° do Decreto 49.472 de 10-03-2005; DOE 11-03-2005; efeitos a partir de 11-03-2005)

 

 


Fonte: Damasceno & Advogados Associados S/S
Data: 28/05/2008

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